婚姻法《解釋三》第7條自其征求意見稿以來，就遭到了法理學界的猛烈批評。[1]本文擬在解釋論層面對該條加以研究，一是為司法實務提供一些指引，二是為潛在的后續批評和反思，還原一個較為真實的靶子。本文重點討論兩個問題：（1）第7條的適用范圍是僅限于全款出資，還是也包括部分出資；（2）作為來自父母的贈與，兩類出資如何定性、以及相應房屋產權如何歸屬。本文未注明法律文件名稱者，均系指《解釋三》。為方便讀者，特將本文涉及到主要條款列示如下：

《解釋三》第7條：（第1款）婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。（第2款）由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。

《解釋三》第10條：（第1款）夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。（第2款）依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。

《解釋二》第22條：（第1款）當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。（第2款）當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。

一、《解釋三》第7條的適用范圍

《解釋三》第7條的婚后父母替子女買房，究竟是僅指父母出全資購房為子女購買房屋（全款出資），還是也包括父母出首付而夫妻共同還貸的情形（部分出資）？

（一）第7條僅限于全款出資的情形

連最高法院內部對此都理解不一。

肯定者認為，第7條僅適用于全款出資。對于部分出資且產權登記在出資人子女名下的情形，處理如下：（1）首付款可以認定為只贈與出資人的子女，因而是該子女的個人財產，其也有權分得與首付款對應的增值；（2）房屋在離婚時應認定為夫妻共同財產。[2]

否定者認為，第7條也適用于部分出資。因為首付款可以視為對自己子女一方的贈與，因而屬于其個人財產。當該子女以個人財產出資購買房屋時，根據第10條的規定，亦應認定該房屋為該子女的個人財產，在共同還貸時也適用相應的增值補償規則。[3]

上述肯定意見值得贊同。理由是，該條第1款和第2款的行文相同，體系上應作相同解釋；而第2款的“按份共有”的制度決定了，該款不適用于雙方父母部分出資的情形。具體言之：（1）在雙方父母只出首付的情形，夫妻倆婚后共同還貸，這時房屋的資金來源既有夫妻雙方的個人財產（雙方父母的出資），也有婚后夫妻共同財產，即便按照出資比重來確認房屋的所有權性質，也未必是按份共有，而可能是共同共有（夫妻共同財產的常態）。反推回去，要想確保財產是按份共有，只能限于雙方父母全款出資。而且，按份共有還有一個致命弱點，即它允許夫妻雙方隨時轉讓其份額，既不以婚姻關系的解體為前提，也無需對方同意。這無異于替大多數只有一套房的婚姻預先埋下了一個理論上的定時炸彈。[4]（2）就算是按份共有，第2款規定的按份共有比例也無法適用于部分出資的情形。因為此時夫妻的共有份額不是“各自父母的出資份額”，而應當將雙方婚后的共同還貸考慮進來。

但是，肯定者對部分出資的處理方案值得商榷。其將房屋的首付款部分認定為一方個人財產，同時又將全部房屋認定為雙方共同財產，這似乎不妥。如既有研究所指出，在物權法“一物一權”的原則之下，一套房屋不可能部分是個人財產，部分或全部又是共同財產。[5]

否定者的論理之所以錯誤，是因為其推理過程有一個邏輯跳躍，即預設了一方父母所出首付款一定是該出資人子女的個人財產，但這一預設其實未必成立（參見第二部分）。

（二）部分出資：第10條的類推適用

只有在部分出資被認定為出資人子女個人財產的情形，才可以參考前述否定者對部分出資的處理方式，即類推適用、而不是適用第10條的“個人財產+增值補償”方案。

（1）第10條僅適用于一方“婚前”買房的情形。從其文義及起草者對該條文適用范圍的說明來看，它并不適用于夫妻婚后購買不動產、產權登記在一方名下的情形。[6]

（2）婚后父母部分出資的情形，可以類推適用（參照、比照）第10條。因為，從第10條關于婚前財產的處理規則中確實可以提煉出一條更一般的規則：用個人財產支付首付款、用共同財產償還房貸的，離婚時可以將房屋認定為首付款方的個人財產，將尚未歸還的貸款認定為其個人債務；雙方共同還貸及其相應增值部分，由產權方對另一方進行補償。這在法律適用方法上屬于類推適用（總體類推），而不是適用。[7]事實上，肯定者也在同一篇文章表達了相同的觀點。[8]

（3）適用、類推適用第10條時的注意事項。

第一，“還貸的時間只要處于婚姻關系存續期間，一般即可認定是雙方用夫妻共同財產還貸，而不必區分還貸的資金來源于哪一方的收入。”[9]這與《婚姻法》第17條的婚后所得共同制的內在精神是契合的，即當財產性質不明時，推定為夫妻共同財產。”[10]因此可以推定用于還貸的資金是夫妻共同財產。主張用個人財產還貸的一方若想推翻該推定，必須提出相反證據。

必須強調，除非有相反證據，婚姻關系存續期間的所有還貸款項都應當推定為是由共同財產償還。應當避免下述情況：丈夫婚前首付1.6萬元按揭買房，購買價為4.4萬元，妻子證明她在婚姻存續期間某一年曾和丈夫共同還貸約0.57萬元，結果法院就只將妻子證明的0.57萬元認定為夫妻共同還貸的總額，而忽視了丈夫（以共同財產）自行還貸的部分。[11]

第二，如果夫妻實行分別財產制或對涉案房屋的還貸問題有特別約定，則前述推定不適用。[12]在最徹底的分別財產制之下，應推定還貸資金是用個人財產償還；如果雖是法定財產制、但有特別約定的情形，應當遵照定約定，同時考察相關的還款行為及其資金來源。

第三，關于婚后共同還貸款項“相對應財產增值部分”的確定，目前實務中有多種計算方式，共同點都是以共同還貸款項作為基數，而將首付款和尚未償還的貸款予以排除。[13]至于哪種計算方式更為公平，甚或是否還有其它更好的計算方式，尚有待實務智慧的發掘。

二、兩類出資的定性及房產歸屬

不管是適用第7條的全款出資，還是類推適用第10條的部分出資，其適用結果都是將不動產認定為出資人子女的個人財產。但這里有一個前提條件，即相應出資是出資人對其子女一方的贈與，而不是對夫妻雙方的贈與。這涉及贈與行為的性質認定。

（一）全款出資和部分出資的不同命運

對于全款出資，第7條起草者的處理思路是明確的：將贈與行為的定性與產權登記掛鉤，如果房屋產權登記在出資人子女名下，則認定為對自己子女的贈與；如果登記在夫妻雙方名下或非子女一方名下，則認定為對夫妻雙方的贈與。[14]當然，該條的措辭富有彈性[15]，因此不排除法院作相反認定的可能。但考慮到起草者的明確立場，相反認定必須慎重。

但部分出資的處理則不然。一方面，它并不像全款出資一樣直接適用于第7條；另一方面，它雖然類推適用第10條，但前提是贈與出資被認定為個人財產。[16]而這個前提，并沒有被明確規定。因此，部分出資的定性必須適用《婚姻法》及其司法解釋關于贈與行為定性的一般規則。

（二）立法者在贈與定性上的一貫態度

現行《婚姻法》對贈與行為的定性有原則與例外之分：原則上，贈與所得的財產是夫妻共同財產（第17條第1款第4項）；例外地，贈與合同中“確定”只歸夫妻一方的財產是夫妻個人財產（第18條第3項）。

從該原則與例外的立法歷史來看，2001年的《婚姻法》對夫妻婚后的繼承和贈與所得的態度再明確不過。在起草過程中，曾有觀點認為，既然我國采婚后所得制，那就應當遵從婚后所得制在比較法上的通例，即只將夫妻通過勞動獲得的財產作為共有財產，將繼承、受贈等非勞動所得的財產作為個人財產。但是，起草機關明確拒絕了該建議。[17]只是為顧及第三人的意思，起草者設計了《婚姻法》第18條第3項作為補救，即第三人“確定”歸夫妻一方所有的財產是個人財產。作為輔助論據，起草者列舉了我國臺灣地區“民法”（2002年之前的版本）第1013條。[18]但是，臺灣地區“民法”之所以規定贈與原則上是共同財產，例外才是個人財產，是因為其配套的夫妻財產制主要是“一般共同制”，即婚前、婚后所得一律共同。[19]在比較法上，這恰恰是一般共同制與婚后所得制的分水嶺之一。在立法論層面，婚姻法起草者將“婚前婚后”共同制下的特色制度植入“婚后”所得制，其寓意與效果如何，尚有待進一步研究。[20]但在解釋論層面，第17、18兩條將婚后無償所得原則上歸于共同財產的立法精神、立法目的，必須得到司法實務的尊重。

2003年的婚姻法《解釋二》第22條就追隨了上述立法精神。具體言之，既然是“婚后”所得共有，所以：（1）就婚后的父母贈與而言，原則上都是共同財產，例外是個人財產；（2）就婚前的父母贈與而言，它與婚前的工資收入等并無區別，都是婚前財產，也是個人財產。[21]但是，鑒于房屋權屬問題的復雜性，尤其是房屋產權過戶手續可能尚未辦理，產權可能登記在一方或雙方名下等問題，《解釋二》暫時放棄了對房屋權屬的認定，而將贈與的認定對象限縮為父母為子女購置房屋的出資。[22]

在這個背景下，《解釋三》第7條可以視為對《解釋二》第22條未決問題的攻堅。這一次，最高法院將贈與的認定與產權登記主體掛鉤，進而又將房屋的權屬認定與贈與的定性掛鉤。這集中體現于第7條第1款：婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，（1）“產權登記在出資人子女名下的”，“可……視為只對自己子女一方的贈與”；（2）“該不動產應認定為夫妻一方的個人財產”。需要替該款規定辯誣的是，它與《解釋二》第22條的關系并不全然是“朝令夕改”，更不是對《婚姻法》第17、18條的“越權解釋”。[23]它只是一定程度上限縮了《解釋二》第22條的適用范圍。具體言之：

（1）婚后父母全款出資為子女購房的，適用《解釋三》第7條。

（2）婚后父母出資為子女購房，但產權未（單獨）登記在其子女名下的，不適用《解釋三》第7條，而適用《解釋二》第22條。

（3）婚后父母為子女購房部分出資的，如上文所述，也不適用《解釋三》第7條。此時有兩個選擇：其一，類推適用《解釋三》第7條，將贈與的定性與產權登記掛鉤，在產權登記人是出資人子女時，將購房出資認定為該子女的個人財產，進而類推適用《解釋三》第10條，將不動產認定為其個人財產；其二，不適用或類推適用《解釋三》第7條，而適用《解釋二》第22條判斷贈與的性質，即原則上將婚后購房出資認定為夫妻共同財產，例外時才認定為一方個人財產。兩種選擇孰優孰劣，取決于《解釋三》第7條本身的正當性。

（三）部分出資：回歸《解釋二》第22條

《解釋三》第7條將贈與定性與產權登記掛鉤的正當性，取決于下述論斷能否成立：如果房屋產權只登記在出資人子女名下，就表示出資人“確定”或“明確”表示，只將購房出資贈與給其子女一方，而不是夫妻雙方。該論斷的成立，又以下述事實為前提：只要出資人愿意，房屋產權就能夠登記在自己子女名下。

但現實是，出資人對房屋產權主體登記并沒有如此大的影響力。多種因素決定了，出資人的贈與意愿與產權登記主體之間往往只存在一種弱關聯：

（1）家庭關系、地方婚俗或其它習俗。出資時的婆媳關系、翁婿關系、夫妻關系，所購房屋是用作首套婚房、改善住房、還僅僅是保值投資，各地風俗中是否還有其它特別的講究，這些都可能對房屋產權登記于誰名下發生影響。

（2）2011年之前的法律狀態和民眾心態。在《解釋三》第7條出臺之前，產權登記在誰名下不僅在當時有效的法律看來無關緊要，在尋常百姓的意識中更是如此（反正都是共同財產），這些也在一定程度上導致產權登記主體的偶然性。[24]

（3）其它客觀因素，如戶籍限購制度對購房者的戶籍的要求，按揭貸款制度對穩定收入的要求，這些都可能隔斷父母購房出資與產權登記主體之間的關聯。[25]

即便是全款出資，作為出資人的父母也可能受到前兩點因素或其它因素的影響。因此可能出現，男方父母的全款出資雖然明確贈與兒子一方，但作丈夫的卻為討好妻子也將其登記為共有人，或干脆將房產登記在妻子一人名下，又或是登記在夫妻的共同子女名下。同樣也可能出現，在男方買房、女方買車的習俗下，在房、車價格相差無多的若干年前，公婆的購房出資和岳父母的買車出資都是對夫妻雙方的贈與，是這個新家庭入世運轉的經濟基礎；盡管它可能因為要給親家或老公爭面子而被登記在丈夫名下，或因為寵愛兒媳或老婆而被登記在妻子名下，或者干脆因為省手續、圖方便而被隨便登記在一人名下。同理，在部分出資的情形，作為出資人的父母對產權登記主體的影響力相對更弱。綜上，將產權登記與贈與定性掛鉤，其事實基礎和正當性并不穩固。

但這并不是說《解釋三》第7條全然不對。畢竟，現實中有不見兔子不撒鷹的公婆，也有未雨綢繆無比精明的岳父母，何況購房全款畢竟不是小數。在實務中，《解釋三》第7條也很難被徹底放棄或虛置。但是，第7條應僅止步于全款出資。對于原本不在第7條適用范圍的部分出資，則應當回到《解釋二》第22條的一般規則，據此判斷贈與行為的性質；而不應該再去類推適用第7條，將贈與定性與產權登記掛鉤。考慮到實務中部分出資是此類涉房糾紛的大頭，以上區別對待一定程度上也補強了《解釋三》第7條的正當性。

從立法目的來看，《解釋三》第7條實際上是對目前房價畸高、父母為子女購房傾其所有的司法回應。因此，對于房價畸高之前（如2008年金融危機之前時）所購房屋的離婚糾紛，就更應遵從《解釋二》第22條、而不是《解釋三》第7條。[26]

依據《解釋二》第22條對贈與行為進行定性時，需要注意兩點：（1）以贈與人贈與當時的意思為準，不能以其嗣后、尤其是在其子女離婚時的意思為準。[27]當婚姻無可挽回地走向法院時，再去問作為贈與人的父母，相信都不外乎是下述回答：“買房子的錢是我出的，我買給兒子的，你沒份！”[28]在有其它證人和證據時，贈與人嗣后的證言也可以被考慮。[29]（2）對贈與人贈與的意思解釋采取客觀解釋，以此吸納當地的婚俗習慣。例如，在男方買房、女方買車的情形，就應當將男方父母的婚后購房出資、女方父母的購車出資，進而將所購房屋和車輛均認定為共同財產；[30]相反，房產份額的贈與發生在夫妻結婚多年之后，且其此時已有家庭住房，那么就應認定為一方個人財產。[31]

以上分析亦可適用于各地實務中的“房產加名案”。以“北京首例房產證加名案”為例，該案中，北京丈夫與外地媳婦以按揭方式購買經濟適用房，首付由婆婆掏腰包，貸款本息則由婚后共同財產支付。因戶口政策等原因，房屋登記在丈夫名下。妻子以丈夫有意離婚為由，請求法院確認房屋為夫妻共同財產。法院以《解釋三》第7條為由，未予以支持。[32]根據上文的分析，該案判決的論理和結論就都有可改進之處：在部分出資的情形，父母的購房出資應原則上認定為夫妻共同財產（《解釋二》第22條），因而相應房屋也是共同財產。但在分割房屋這一共同財產時，法院仍不妨考慮資金的構成來源、婚姻的持續時間、經濟適用房的福利成分等多種因素，作出差別分割。這既不至于“侵害了出資購房父母的利益”，又還留有“照顧子女和女方權益”的回旋余地（《婚姻法》第39條第1款）。

三、結論

本文在解釋論層面研究了《解釋三》第7條涉及的父母婚后為子女購房出資以及相應房屋權屬的認定問題。主要結論如下：

（1）基于歷史解釋和體系解釋，《解釋三》第7條僅適用于婚后父母為子女購房全款出資的情形。

（2）在婚后父母為子女購房部分出資、婚后夫妻共同還貸的情形，應分兩步判斷：

第一步，父母對子女的購房出資，是對出資人子女一方的贈與，還是對夫妻雙方的贈與。根據《解釋二》第22條，原則上應認定為對夫妻雙方的贈與，是夫妻共同財產。

第二步，根據購房出資的性質，判定不動產的權屬。如果購房出資是夫妻共同財產，則相應不動產為夫妻共同財產，尚未還清的房貸為夫妻共同債務；如果購房出資被例外認定為出資人子女一方的個人財產，則應當類推適用《解釋三》第10條，將相應不動產認定為出資人子女的個人財產，同時適用其增值補償和債務歸屬規則。

（3）適用《解釋二》第22條進行父母贈與的定性時，應當采取客觀解釋的方法，并考慮地方婚俗習慣。以此對諸如男方買房、女方買車等典型案件作出法理融通、社會效果良好的判決。

【作者簡介】賀劍，單位為北京大學法學院。